El extraño sentido del imperio de la ley del señor Procurador (Y del Alcalde Petro). ¡Que no nos engañen más!

La destitución del alcalde de Bogotá pone en el escenario público un importante tema referido al sentido del imperio de la ley y evidencia la importancia de tener presente en todo debate jurídico, aspectos básicos de derecho constitucional y de Teoría del derecho. Muy pocos constitucionalistas hacen Teoría del derecho y muy pocos Teóricos del derecho hacen dogmática constitucional. La ausencia de humildad en ambos no se los permite.

Esa alianza es la que olvidó el señor Procurador, quien se autoevalúa como un avezado constitucionalista, pero, al mismo tiempo, puede calificarse como un pésimo teórico del derecho. Es un gran lector del texto constitucional pero un pésimo conocedor de la dogmática constitucional y de la Teoría del derecho exigidas por el Estado social y democrático de derecho colombiano. Debo decir que respeto sus opiniones a pesar del alto costo que han cobrado a la democracia y cultura constitucional colombiana. En relación al Alcalde, es claro que ha recurrido irresponsablemente a argumentos de teoría política que, igualmente, desvertebran el sistema constitucional  y atentan contra el mismo Estado de derecho.

Sustento la anterior afirmación en algunas ideas:

A.      La solución a todo problema social por medio de la norma jurídica exige tener una mínima idea de la noción de derecho que debe servir de marco para su aplicación. No es lo mismo el concepto de derecho en un Estado liberal, que la idea de derecho en un Estado social. Su confusión es fuente de grandes discusiones en torno, por ejemplo, a la idea de seguridad jurídica, el imperio de la ley, la democracia, la propiedad, las fuentes del derecho, la noción de ordenamiento jurídico, etc. Colombia es políticamente un Estado social de derecho y no puede el Procurador seguir haciendo eco de una teoría jurídica de hace 150 años que riñe con el actual modelo político.

B.      Por imperio de la ley no se debe entender el imperio absoluto de la regla creada por el legislador, sino la obligatoriedad de todo el ordenamiento jurídico, compuesto por la Constitución Política, los tratados, la jurisprudencia, los principios jurídicos, etc. (Sentencia C-486 de 1993). El Estado social de derecho ha impuesto vertiginosos cambios que extrañamente se han  soslayado en nombre de una idea de seguridad jurídica acuñada bajo el Estado liberal que reduce la misma y el principio de legalidad a la obediencia ciega al texto de la ley. Son conocidos los temores de los funcionarios públicos cuando se topan con un órgano de control que asume una idea de legalidad en su sentido formal en lugar de una noción de ley en su sentido material, y que, escudados en el cumplimiento del deber, aplican la ley bajo los más estrictos parámetros de racionalidad (la aplicación de la ley por la ley misma) y sin atender a criterios de razonabilidad (respeto por los principios de proporcionalidad, pertinencia, necesidad, lesividad, culpabilidad  y demás principios de la administración pública).

Cómo olvidar estos casos: un hallazgo administrativo debido a que dos altos oficiales encargados del dispensario de un batallón no destruyeron una droga de alto costo que no fue consumida por el fallecimiento del paciente y la redistribuyeron entre otros pacientes que la necesitaban y no podían esperar un nuevo proceso de contratación; el hallazgo administrativo a un alcalde por destinación indebida de recursos cuando en razón a una emergencia invernal debió sacar dineros (los únicos que tenía) de destinación específica para dar comunicación a una vereda cuya cosecha ya estaba en estado de descomposición; la destitución de un funcionario por haber asistido a la honras fúnebres de un ser muy querido (familia putativa) pero con quien no tenía un grado de consanguinidad autorizado por la ley para justificar la inasistencia al puesto de trabajo, entre tantos otros. Los mismos titulares de la potestad disciplinaria o fiscal no alcanzan a imaginar el enorme daño que en ocasiones pueden ocasionar a la función pública y a las garantías ciudadanas cuando aplican una ley al margen de sus consecuencias o a espaldas del logos de lo humano.

C.      La Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único señala en su artículo 18, lo siguiente: “Artículo 18.- proporcionalidad. la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. en la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley”. A su vez, el artículo 21 de la misma ley, expresa: “aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la constitución política. en lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la oit ratificados por colombia, y lo dispuesto en los códigos contencioso administrativo, penal, de procedimiento penal y de procedimiento civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”. (subrayas extratexto).

D.      A la luz de los artículos citados resulta extraño, me corregirá el lector, que en diversas intervenciones en medios de comunicación que ha tenido el señor Procurador, no haya hecho alusión a estas dos importantes normas que hacen parte del principio de legalidad que él mismo dice defender con rigor. Todo lo contrario, habla más de la ley formal que de los principios (a pesar de que son prevalentes por orden del legislador), y afirma que los tratados internacionales no son vinculantes por razones de soberanía. Sin duda, el procurador desconoce la misma ley y la jurisprudencia, en especial importantísimas decisiones de la Corte Constitucional en relación al Bloque de constitucionalidad (conjunto de normas que por su contenido hacen parte de la constitución sin estar en su texto o por remisión expresa de él). Es claro que ignora la idea de imperio de la ley que impone el Estado social de derecho.

E.       De la lectura a esos artículos se infiere que, contrario a lo que expresa el Procurador, la ley no es la única fuente del derecho disciplinario. Este es un sistema más amplio que cubre no solo la Ley 734 de 2002 sino la Constitución, los principios jurídicos, los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios de la Organización Internacional del Trabajo. Sin duda el principio de legalidad se debe entender, en aras a la eficacia de las garantías constitucionales, de manera coherente con los demás principios y derechos fundamentales (principios y derechos que conforman la idea de validez material y que hacen parte de un mínimo garantismo penal).

F.       Los tratados sobre derechos humanos son vinculantes y su acatamiento no representa una pérdida de soberanía. Responder con ese argumento a tan importante deber jurídico de obediencia a ellos, no solo debilita la fuerza de su argumentación jurídica, sino que refleja el desconocimiento del Procurador de importante doctrina y jurisprudencia (en especial las sentencias C-225 de 1995 y C-067 de 2003)  referida al ya mencionado Bloque de constitucionalidad.

G.     De otro lado, no debe haber mayor discusión en relación a la potestad disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación frente a los servidores públicos de elección popular. Precisamente su condición de representantes de la voluntad popular les hace sujetos de mayor control, a quienes es posible aplicar la destitución como la más grave de las sanciones disciplinarias. Ser elegido popularmente no es un blindaje frente a los controles sino una razón más para imponerlos. Pero serias dudas genera su potestad de inhabilitar para el  ejercicio de los derechos políticos si se asumen, como es la tendencia actual, como elementos esenciales al ser humano. Destitución e inhabilidad son dos sanciones que deben ser analizadas por separado.

H.      Es clara la pertenencia de la Convención Americana de Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad entendido como el conjunto de normas expresa e implícitamente constitucionales. En ella se advierte que la suspensión de los derechos políticos debe realizarse en virtud de condena penal (art. 23). Por tanto, es importante analizar si la exigencia de dicha competencia (juez penal) es en razón de la naturaleza del derecho o en atención a las garantías que ofrece el proceso penal. De ser lo primero, se debe recordar que los derechos políticos poseen una naturaleza, si bien no fundamental, si lo suficientemente relevante para el desarrollo integral de la condición de ser humano. Así, su limitación debería ser posible a condición de que se extremen las garantías procesales que debe ofrecer todo tipo de proceso (penal o administrativo). Si es lo segundo, esto es, en razón de las garantías que posee el proceso penal, no existe posibilidad alguna de otorgar dicha competencia a la Procuraduría en la medida que el mismo artículo afirma una competencia excluyente. En nuestro concepto, dada la importancia que tiene la potestad disciplinaria para un Estado social de derecho, en especial el nuestro donde la corrupción es una de las principales causas de la crisis de legitimidad, es necesario mantener dicha potestad en cabeza de la Procuraduría sin que ello exima del deber de extremar las garantías a favor del disciplinado, para que no se filtren mezquinos intereses políticos en ejercicio de la misma.

I.        En el caso sometido a estudio no hay duda acerca de la existencia de una causa legal, aceptada, incluso, por la defensa del alcalde, que justifica la imposición de una sanción. El problema surge en relación a la desproporcionalidad de la misma. El 74% de los bogotanos, según encuesta realizada por el Centro Nacional de Consultoría de enero 15 de 2014, no está de acuerdo con la sanción, dato importante, pero no suficiente, para determinar la gravedad de la conducta y la razonabilidad de la sanción inhabilitante.

J.        El ejercicio de la potestad punitiva tiene límites. Como lo indica la Corte Constitucional en la Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, “…en el afán de combatir problemas como la corrupción, no se puede por parte del Estado en ejercicio de ius puniendi irrespetar valores fundamentales como los de proporcionalidad, razonabilidad, adecuación, interdicción de exceso, por lo que hoy se ha hecho presente una verdadera dogmática del derecho disciplinario, para no caer en una falsa eficiencia a costa de los derechos fundamentales, pues la eficacia de éstos es en últimas el objetivo perseguido por toda la actividad estatal”. Esos límites no pueden reducirse a la ley misma. Deben ser elementos reconocidos como superiores a ella.

K.      Si la potestad disciplinaria es un elemento fundamental para la existencia del Estado de derecho (Sentencia C-028 de 2006), la discusión no puede girar en torno a la competencia a cargo de la Procuraduría sino en relación a los límites que deben ser impuestos al ejercicio de la misma. Límites que, según el caso sometido a estudio, no pueden ser solamente los señalados en la ley sino en los principios constitucionales, en la proporcionalidad y en la razonabilidad. En otros términos, el principio de estricta legalidad no puede entenderse como la aplicación ciega del mandato legal, sino como una garantía frente al disciplinado y los administrados de un uso razonable de la misma.

L.       Este caso pone en evidencia algunos temas de especial interés que merecen una mayor atención: la naturaleza fundamental o no de los derechos políticos (¿son o no los derechos políticos inherentes a la persona?); la necesidad de extender la acción de tutela a la protección de otras garantías individuales no fundamentales (derechos políticos), la naturaleza y funciones de los principios jurídicos, en especial el de proporcionalidad, como límites al ejercicio del poder punitivo del Estado, la necesidad de adaptar el control disciplinario a los cambios que impulsa la mayor protección de los derechos políticos y, uno de los más complejos, la armonización entre los derechos políticos  y el deber de efectivizar los principios de la función pública.

M.    En relación a los derechos políticos, desde hace buen tiempo hemos hecho eco de la tendencia a dotar los mismos de la fuerza o eficacia que poseen los derechos fundamentales (por ello no compartimos la imposición, como pena subsidiaria en los procesos penales, de la suspensión del derecho político a elegir en la medida que la noción de libertad individual no se puede reducir a una dimensión física sino que comprende una esfera intelectual (libertad de pensamiento) y política (libertad de expresión). Para nosotros, la privación absoluta de los derechos políticos no solo torna la pena en una medida desproporcionada sino que va en contra de su función resocializadora. Como ejemplos de esa tendencia se pueden citar el derecho a la consulta previa, reconocido como derecho fundamental por la Corte Constitucional, y el derecho a la objeción de conciencia como principal herramienta de defensa política del individuo frente al ejercicio arbitrario del poder. La Corte Interamericana de Justicia describe la importancia de dichos derechos así: “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la convención” caso López Mendoza vs Venezuela fundamento 108.

N.     Frente al principio de proporcionalidad se puede afirmar que desde los mismos inicios del derecho penal se constituye en una de las principales garantías  del individuo frente al ejercicio del ius puniendi (derecho de punición o castigo) del Estado. La misma ley señala que los principios son prevalentes. Esa prevalencia de los principios sobre las restantes normas está contemplada en varias leyes, pero no ha contado en Colombia con el suficiente desarrollo doctrinal ni jurisprudencial. Quizá no sea necesario. Su significado es simple: prevalencia alude a aquello que posee superior importancia o ventaja según el diccionario de la Real Academia de la Lengua.

O.     La Convención Americana establece un mínimo de garantías políticas para todos los ciudadanos, pero en la medida que estos accedan voluntariamente a la función pública, su ámbito de protección se altera en tanto que asumen el deber, como agentes del Estado, de acatar sus principios. Así, no puede conferirse igual trato al ciudadano que no es servidor público que al que está llamado a dar cumplimiento a los principios que gobiernan la función administrativa.

P.      La compleja tensión entre individuo (derecho a la protección de sus derechos políticos) y Estado (deber de cumplimiento de los principios de la función pública), se debe resolver con una mesurada aplicación de los principios jurídicos (principalmente el de proporcionalidad) en conjunto con fuertes criterios de razonabilidad como el contexto, la igualdad material, las particularidades del caso, entre otros.

En conclusión, son múltiples las razones que soportan tanto un desacuerdo con la posición del Señor Procurador de la Nación, como con la del Señor Alcalde de Bogotá. En todo caso, por estas y otras tantas razones, es necesario exigir de ellos que no nos engañen más.