LA PONDERACIÓN O LA DÉBIL FRONTERA ENTRE LA ARBITRARIEDAD Y EL USO LEGÍTIMO DE LA DISCRECIONALIDAD

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El Estado constitucional de derecho se caracteriza por la incorporación de un conjunto de principios cuya estructura difiere de las reglas en tanto no tienen definido el supuesto de hecho ni la obligación a imputar en caso de infracción. La presencia de esos principios representa un aumento de la discrecionalidad que, como potestad para determinar el sentido de los enunciados jurídicos, debe ser limitada como presupuesto básico del Estado de derecho en el que toda expresión de poder debe estar condicionada por una norma jurídica. En ese contexto tiene lugar la ponderación asumida por un sector de la doctrina como un límite a la discrecionalidad y, por otro, como un ejercicio ilimitado de la misma. Optar por una u otra posición depende del reconocimiento de las transformaciones de la teoría del derecho en el contexto del Estado constitucional y, en especial, de la noción de principios que se asuma. En síntesis, no es posible comprender la ponderación como método sin determinar de manera previa la naturaleza (jurídica o moral) del objeto sobre el cual se impone la ponderación.